[EX-LIBRIS] Le nomos de la terre de Carl Schmitt

À côté de la Théorie de la Constitution et de La notion de politique, Le nomos de la Terre (1950) figure parmi les productions majeures de Carl Schmitt. Après avoir successivement étudié la souveraineté, le droit constitutionnel et le politique, le juriste allemand s’intéresse dans cette œuvre au droit des gens c’est-à-dire au droit des peuples et des personnes étrangers [1] et en particulier au droit de la guerre. Le droit est profondément lié à la terre par essence mesurable et traçable. Par opposition, la mer est ouverte et libre. En mer, il n’existe aucune règle, aucun lien sacré. Dans l’histoire, elle est longtemps restée un espace incertain à la merci des pirates. Les grandes créations du droit appartiennent au domaine terrien. C’est sur le fondement d’un ordre primordial établi sur la terre que l’homme part à la conquête de la mer. L’histoire du droit naît à partir d’une prise de terre. Cet évènement va constituer un évènement juridique vers l’extérieur en délimitant le territoire pris des territoires étrangers et vers l’intérieur en rendant valide les titres de propriété en son sein.

Le sens du mot nomos

Le nomos est la première prise de terre, la première partition de la terre. Ce terme a été rapidement assimilé à la norme. La prise de terre constitue l’origine de la norme. En effet, en prenant la terre, on instaure un ordre juridique avec des règles applicables à cette terre. Les positivistes depuis Auguste Comte ne s’intéressent qu’à la norme en elle-même sans jamais se soucier de son origine. Il existe deux sortes de prise de terre. La première est celle au sein d’un ordre juridique existant que les autres États vont reconnaître. La seconde est celle qui va modifier le nomos existant.

Aux origines du droit des gens

Durant longtemps, l’être humain n’avait pas conscience de la délimitation de la terre. La polis, la Cité-État chez les grecs, n’a pas de topos c’est-à-dire de localisation. Il s’agit d’un concept abstrait. Contrairement à ce que prétend l’historiographie du XIX^e siècle, l’Empire romain en tant que civilisation n’a pas déclaré tout non romain comme un ennemi et n’a pas accompli que des guerres totales. Au contraire, les romains ont bien créé le droit des gens avec la distinction ennemi de l’extérieur (étranger) et ennemi de l’intérieur (criminel). Entre empires, il existe de nombreuses relations commerciales, pacifiques, guerrières ou oligarchiques qui donnent parfois lieu à des traités. Ce ne sont que des prémisses au droit des gens car les peuples d’alors ne disposent pas encore d’une vision globale du monde, ce dernier étant encore inexploré et inconnu. De l’Antiquité au Moyen-Âge, on passe de civilisations souvent potamiques (près d’un fleuve) ou thalassiques (avec une mer intérieure) à une civilisation féodale purement terrienne. Dans tous ces cas, leur nomos n’était pas fondé comme dans le droit des gens modernes du XVII^e/XVIII^e siècle sur l’opposition entre terre et mer. Du XVI^e au XIX^e siècle, la frontière délimite le territoire d’États disposant de maîtrise et d’espaces incontrôlés. On retrouve ici la dialectique de l’ordre et du chaos.

Le droit des gens du Moyen-Âge

Au Moyen-Âge, la République chrétienne fait figure d’ordre spatial. Son droit trouve son fondement dans la prise de terre post invasions barbares à travers le partage entre romains et non romains. L’ordre spatial chrétien peut s’expliquer par ce dualisme : d’un côté, il y a les terres de mission pour les princes chrétiens mandatés par le pape et, de l’autre, il y a l’interdiction de guerre entre princes chrétiens au sein de l’Europe chrétienne. Ce devoir de paix n’a rien d’abstrait ; il est lié à des institutions tangibles comme l’Empire, l’Église ou la ville. Carl Schmitt assimile l’empire chrétien au Kat-echon, à savoir à la puissance qui retient le déchaînement des forces du mal dont les corollaires sont la venue de l’antéchrist et la fin des temps. Cette notion de Kat-echon vient de Saint Paul [2] :

« Que personne ne vous égare d’aucune manière ; car auparavant viendra l’apostasie, et se manifestera l’homme de péché, le fils de la perdition, l’adversaire qui s’élève contre tout ce qui est appelé Dieu ou honoré d’un culte, jusqu’à s’asseoir dans le sanctuaire de Dieu, et à se présenter comme s’il était Dieu. Ne vous souvenez-vous pas que je vous disais ces choses, lorsque j’étais encore chez vous ? Et maintenant vous savez ce qui le retient, pour qu’il se manifeste en son temps. »

L’empire chrétien est traversé par la distinction romaine entre potestas et auctoritas introduisant ainsi deux ordres au sein de la même unité. La potestas signifie le pouvoir ou la puissance et est attribuée au pape. L’auctoritas, soit l’autorité, est de son côté conférée à l’empereur. Le prince mandaté par le pape ne se situe pas au-dessus des autres. À la fin de sa mission, il doit déposer sa couronne. Au XIII^e siècle, avec l’introduction de la doctrine aristotélicienne via Saint Thomas D’Aquin, ces deux ordres se voient, au regret de l’auteur, séparés en sociétés parfaites pour plus tard s’autonomiser l’un de l’autre. Dès lors, l’État et l’Église ne cesseront de s’opposer jusqu’à la sécularisation définitive. Pendant le Moyen-Âge, les empires ou royaumes sont liés à un peuple déterminé sur un territoire déterminé. Peu à peu, avec l’extension de ces entités, une déconnexion s’amorce entre le pouvoir impérial et son peuple et sa terre d’origine. À côté, les princes chrétiens commencent à se soustraire au pouvoir du pape en revendiquant à la fois la potestas et l’auctoritas.

Le nouveau monde

La prise du nouveau monde à partir de 1492 induit un nouvel ordre juridique car le monde devient à cette époque intégralement mesurable. Ce nouveau droit des gens international consiste en un droit des États chrétiens applicable au monde entier. Le nouveau monde devient un espace à conquérir. Les espaces de mission sont définis et répartis entre puissances chrétiennes par le pape. Des lignes d’amitiés voient le jour : au-delà de ces lignes, le droit s’arrête et la sauvagerie du droit du plus fort reprend son cours. Il s’agit de circonscrire la guerre, de délimiter un espace de lutte. D’un point de vue anglais, le pouvoir est illimité sur la mer mais limité sur la terre.

Francisco de Vitoria (1483-1546), théologien dominicain de l’École de Salamanque, justifie la prise de terre au nouveau monde par le mandat pontifical. L’argument scolastique semble simple mais reste implacable. On est loin des conceptions historiques modernes, en particulier hégéliennes, de civilisation et d’être supérieurs. Le doctrinaire catholique avance aussi le fait de protéger les nouveaux indiens convertis et le refus des autres de se convertir face à une attitude au départ pacifique des colons. La seule légitimité de cette prise de terre est d’essence religieuse. En raison de sa vocation universelle, la théologie se moque des considérations spatiales d’où découle le droit. Pour Vitoria, une guerre contre la chrétienté ou qui n’a pas pour but la chrétienté constitue une guerre injuste. Si la guerre est juste, les ennemis ne sont pas pour autant qualifiés de criminels.

La naissance de la souveraineté

À partir du XVI^e siècle, les juristes remplacent les théologiens et le droit naturel remplace la morale catholique. Le pouvoir se sécularise ; l’Église n’intervient plus qu’indirectement dans les affaires politiques. Quelques années après le massacre de la Saint-Barthélemy en 1572, paraît l’ouvrage Les six livres de la République de Jean Bodin qui signe la fin définitive des concepts médiévaux. L’Église et les pouvoirs locaux deviennent assujettis à l’État. L’État devient neutre, moralement parlant, signant ainsi la fin des guerres confessionnelles. Jean-Claude Michéa et d’autres ont pu y voir les débuts du libéralisme caractérisé par sa neutralité axiologique [3]. En outre, l’État est désormais délimité par des frontières qui lui permettent de considérer les autres États autour de lui. Ces frontières reflètent l’unité politique établie sur une surface close. On passe donc à une conception spatiale du droit des gens. Auparavant, la réflexion en la matière portait plutôt sur la couronne, le pays, la maison. Ces éléments ne disparaissent pas mais viennent s’imbriquer dans une entité supérieure qui est l’État.

Lors de la même période, les colonies font aussi l’objet de débats juridiques. La dialectique colonies/espace européen constitue le nouveau paradigme. L’espace colonial est distingué de l’espace européen. Juridiquement, les terres ne peuvent être prises que par les États européens et donnent droit à des titres d’occupation. Pour Schmitt, la base juridique serait plutôt la découverte. La découverte en tant que telle ne fonde pas le droit sinon les actions des pirates ou des corsaires trouveraient légitimation. Il en est autrement lorsque la découverte s’inscrit dans un ordre international. Dans un tel cadre, les États européens reconnaissent par exemple les drapeaux. Bien entendu, la découverte se fait toujours aux dépens du découvert. « Ne peut découvrir que celui qui connaît sa proie mieux qu’elle-même ne se connaît et qui peut se l’asservir grâce à la supériorité de la culture et du savoir », selon une formule très hégélienne de Bruno Bauer réadapté par Carl Schmitt. La supériorité intellectuelle, notamment scientifique, de l’Europe a permis ces découvertes. L’Amérique fut simplement prise.

Les juristes de l’époque ne perçoivent pas les spécificités du nouvel ordre international. Ils se contentent d’asseoir juridiquement la position de leur nation. Les penseurs de l’époque se divisent en deux catégories : les philosophes abstraits avec leurs nouveaux concepts comme l’humanité et les positivistes plus pratiques tentant d’expliquer les phénomènes par la science sans s’intéresser aux causes premières comme le fait la théologie. Les juristes appliquent la notion civiliste de propriété à ces prises de terre en perdant de vue leur légitimité ce que n’avait jamais fait Vitoria.

Le Jus publicum europaeum

Le nouveau droit des gens européen est basé sur l’État. L’équilibre européen du XVI^e au XIX^e siècle repose sur un encadrement normatif de l’espace terrestre européen tandis que la mer est le lieu de la liberté. Au cours de ces siècles, la guerre civile est surmontée par la guerre entre États. Il s’agit de « déthéologiser la vie publique » en vue d’éviter l’affrontement confessionnel. Par une décision de droit public, la guerre est rationalisée et humanisée. En effet, le concept de guerre juste pose problème. Bien qu’il tente de limiter les effets négatifs de la guerre juste par l’interdiction des catapultes et des flèches de longue portée, il a été utilisé par la glose de manière si large qu’en fin de compte, les limites ne furent souvent respectées qu’en présence d’une guerre injuste. Saint Augustin dans son ouvrage La Cité de Dieu relevait déjà les difficultés de la notion de guerre juste. De son côté, Saint Thomas d’Aquin listait des critères tellement contraignants qu’il semblait reléguer la guerre juste au cas d’école : but pacifique sans haine ni ambition, juste cause, autorité légitime et interdiction de mentir [4].

Le dépassement de la notion de guerre juste a été justifié par la volonté d’enrayer les phénomènes de guerre religieuse ou de guerre de parti. La guerre devient un duel entre des personnes morales présentes sur des espaces délimités avec des règles propres. En revanche, tout ce qui n’est non européen est dépourvu de normes. Les deux parties se reconnaissent comme des États avec des droits. Cela rend possible la distinction entre ennemi et criminel ce qui est infaisable en présence d’une guerre civile ou religieuse où l’ennemi est criminalisé c’est-à-dire désigné comme le mal absolu à abattre. Indéniablement, le jus publicum europaeum aboutit à une gestion moins violente des conflits inéluctables entre groupes ou pays. En définitive, la justesse de la guerre ne provient plus d’un engagement moral ou théologique mais de la qualité du belligérant. Cette logique formelle, et non plus matérielle comme au Moyen-Âge, a été bien caractérisée par le juriste suisse Emer de Vattel (1714-1767). La forme ou la procédure permet en effet de délimiter la lutte. À l’intérieur du pays, il n’y a plus d’ennemi. Il faut donc être reconnu comme un État par ses pairs européens. En effet, le juriste espagnol du XVI^e siècle, Balthazar Ayala, a bien précisé qu’une guerre ne peut se faire qu’entre États se reconnaissant mutuellement à défaut de quoi il s’agirait alors d’une non-guerre ou d’une guerre privée. C’est le souverain qui décide de la juste cause de la guerre et les États impartiaux jouent le rôle d’arbitre.

Les États commencent à être vus comme des personnes morales. À côté de cette personnification du pouvoir étatique, les princes continuent individuellement à être liés par la parenté et la succession et à mener la guerre à ce titre. Il n’en demeure pas moins que l’État a changé de forme. Les philosophes Leibnitz, Kant, Rousseau et Hegel confirment cette évolution : les États sont des formes naturelles de valeur égale. Cet « État comme empire de la raison », selon la formule d’Hegel, n’est pas un concept abstrait mais ontonome, à savoir conforme à l’être, en ce sens qu’il exprime une réalité historique. L’État a bien à cette époque rationalisé la guerre, ce qui constitue un progrès selon le juriste allemand. Rousseau est du même avis dans son livre Du Contrat social : « La guerre est une relation d’État à État. » Les jacobins n’ont une fois de plus pas suivi leur idole en retombant dans une guerre juste contre l’ordre ancien.

Sur le continent règne la logique du nomos de la terre. Les Britanniques suivent au contraire le précepte de liberté des mers. Pour le droit français, la mer n’appartient à personne tandis que pour le droit anglo-saxon, elle appartient à tout le monde. Ainsi, sur la mer s’appliquera, dans un tel paradigme, le droit du plus fort. Pour résumer, on trouve, à côté de la mer libre, la terre composée de cinq types d’espaces : d’abord le territoire étatique, puis les colonies, ensuite les protectorats, après les pays exotiques avec exterritorialité des européens, et enfin les terres librement occupables.

Un nouveau nomos de la terre ?

Le XX^e siècle augure la fin de la logique spatiale basée sur l’europanéité pour entrer dans l’ère d’un droit international sans ancrage terrien, culturel ou spirituel. De ce fait, les mêmes règles s’appliquent partout. Le droit européen est né de l’histoire des luttes entre États européens baignant dans la même culture et la même religion. L’époque moderne introduit l’idée d’un droit universel, abstrait et déconnecté de tout élément enraciné. Parallèlement, l’économie capitaliste et mondialisée avance avec les mêmes velléités de combattre tous les obstacles religieux, spirituels, nationaux, culturels ou ethniques à son expansion.

À la conférence de Paris de 1919 aboutissant au Traité de Versailles, des pays non liés par un ordre spatial commun participent à cet évènement. Auparavant, les États européens fixaient l’ordre spatial de la terre. Là, c’est l’inverse. L’idée de criminalisation des relations internationales réapparaît à ce moment avec le risque de resurgissement des guerres d’anéantissement de l’époque des guerres justes. Le Traité de Versailles prévoit que le vaincu doit livrer au vainqueur ses criminels de guerre. Schmitt y voit une criminalisation de l’empire allemand. De plus, il prévoit des réparations de guerre en raison des dommages infligés à la France. Il s’agit bien d’une logique de droit pénal appliqué à la sphère internationale et visant à punir le criminel qui a perdu la guerre. En 1924, le protocole de Genève qualifie la guerre d’agression de crime international. L’agresseur est celui qui a en premier porté atteinte à l’intégrité territoriale d’un autre pays ou qui n’a pas respecté la procédure. Cela évite ainsi de se poser la question de la justesse de la cause.

Conclusion

Œuvre centrale de la pensée du juriste catholique Carl Schmitt, Le nomos de la Terre offre une grille de lecture imparable de l’histoire des idées politiques, en particulier de celle de la guerre. La lecture de l’ouvrage n’est pas aisée et nécessite quelques connaissances propédeutiques. Une fois acquises, le lecteur lira l’ouvrage comme un roman policier en voulant hâtivement passer d’une page à l’autre pour découvrir l’issue de l’énigme posée par l’auteur. Sur le fond, il permet de comprendre les évolutions du droit ayant permis de passer de l’imperium à la souveraineté, de la guerre juste à la guerre neutre entre États puis à une recriminalisation de la guerre. Bien évidemment, il ne s’agit pas comme toujours avec Schmitt d’un ouvrage strictement juridique car l’auteur teinte sa pensée primordiale, il est vrai dominée par le droit, de concepts théologiques, politiques, philosophiques et économiques. Cela en fait véritablement un penseur total. Bien évidemment, on pourrait critiquer son admiration pour le jus publicum europaeum au détriment de la notion de guerre juste, pertinente d’un point de vue catholique mais difficilement applicable, mais son argument de rationalisation de la guerre semble convainquant.

L’autre qualité de la pensée de l’auteur et de son ouvrage est leur actualité. Comment ne pas constater aujourd’hui la criminalisation de la guerre ? À l’heure où des pays sont bombardés au nom des droits de l’homme, où le camp du bien déclare la guerre au camp du mal, où l’État non aligné est considéré comme un criminel qu’il faut punir ou encore où des chefs d’État sont pendus ou massacrés comme des bêtes [5]. Pour des exemples plus précis et relativement récents, on peut citer : la guerre contre Saddam Hussein au nom des droits de l’homme, contre Al Qaida ou l’État islamique au nom du bien contre le mal, contre Bashar Al-Assad désigné comme un être maléfique ou contre Poutine indirectement en Ukraine, qualifié de vulgaire dictateur. Cette vision morale des relations internationales risque à nouveau d’aboutir à des guerres d’anéantissement total de l’ennemi assimilé au mal absolu [6]. Carl Schmitt nous aura prévenus.

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